TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C. tres (03) de junio de dos mil tres (2003)

Magistrado ponente: JOSE ELIO FONSECA MELO.

Decídese el recurso de apelación interpuesto por los incidentantes contra el auto de 21 de marzo de 2002, proferido por el Juzgado 19 Civil del Circuito de la Ciudad, dentro de este proceso.

ANTECEDENTES:

1. A fin de obtener el pago de unas sumas de dinero Jinny Alexandra Rojas Alzate y Marta Sandino de Oliveros promovieron proceso ejecutivo hipotecario contra Hernando Quijano Duque, en pos de lo cual persiguen el apartamento 201 del Edificio Clarita, ubicado en la calle 117 No. 13 A - 05 de la actual nomenclatura de la Ciudad.

2. Consumado el embargo, el secuestro del referido inmueble lo practicó el Juzgado 03 Civil Municipal de la Ciudad, a través de la diligencia llevada a cabo el 19 de junio de 2000, funcionario comisionado para este efecto por el Juez conocedor. A esta diligencia se opuso Jaime Hernando Quijano PeDa, alegando con este fin tener la posesión real y material del apartamento a partir del aDo de 1979, oposición que le fue rechazada por falta de pruebas.

3. Posteriormente Jaime Hernando Quijano PeDa y Martha Lucía López de Quijano, asistidos por abogado, promovieron incidente de levantamiento del secuestro en relación con el apartamento en cuestión, para lo cual aducen, en síntesis, los siguientes hechos:

3.1. El 29 de abril de 1978, Jaime Hernando Quijano PeDa (incidentante), su padre Hernando Quijano Duque (demandado) y su tío Manuel Quijano Duque crearon la sociedad Inversiones y Promociones Diamante Ltda., con la finalidad de construir el Edificio Clarita donde se encuentra ubicado el apartamento en cuestión.

3.2. Concluida la obra en el mes de mayo de 1979, los socios acordaron distribuirse los activos, así que “... con el fin de pagar las cuotas sociales al socio Hernando Quijano Duque se le entregó dinero, y por solicitud del mismo se le escrituró el apartamento 201 (objeto del embargo) para completar el 50% de sus cuotas sociales de las cuales correspondía un 25% a Hernando y un 25% a su hijo Jaime....".

3.3. Hernando Quijano Duque se comprometió en forma verbal a suscribir la escritura del apartamento en alusión a su hijo, cosa que no ha cumplido, y que éste no presionó debido al parentesco que los une.

3.4. En el aDo de 1996 se presentaron algunas desavenencias entre padre e hijo, así que Hernando Quijano Duque solicitó a Jaime Hernando Quijano PeDa la devolución del apartamento en cuestión, a lo cual éste se opuso argumentando que “.... ese apartamento es el producto de la liquidación de la sociedad Inversiones y Promociones Diamante Ltda. y que no tiene porque devolverle algo que le pertenece...".

3.5. Los incidentantes han ejercido la posesión material con ánimo de seDores y dueDos del apartamento en cuestión por espacio superior a 20 aDos, pues data desde “... la misma creación del edificio en donde esta integrado...".

4. Admitido a trámite el incidente el Juzgado corrió el traslado respectivo, así que los ejecutantes se opusieron frontalmente a las pretensiones e insistieron en que según el certificado del registrado el ejecutado es el titular del derecho dominio sobre el apartamento.

5. Con fundamento en el material probatorio recaudado el Juzgado soltó el incidente mediante proveído de 21 de marzo de 2002, a través del cual denegó el levantamiento de la medida cautelar en cuestión e impuso a los incidentantes multa equivalente a cinco salarios mínimos mensuales, junto con la condena en costas.

6. Inconformes con esa decisión aquellos interpusieron el recurso de apelación, el que concedido en el efecto diferido y rituado en instancia, en la actualidad ocupa la atención de la Sala.

SE CONSIDERA:

1. En relación con el secuestro preceptúa el artículo 687-8 Ib. que un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia puede intentar que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que tal medida se realizó y por está vía alcanzar su levantamiento con la consiguiente condena en costas y perjuicios contra quien solicitó esta especie de cautela, según lo manda complementariamente el inciso final del artículo 687-10 Ib.

2. Para que proceda el incidente, según la norma en cita, es indispensable que éste se promueva dentro de los 20 días siguientes a la diligencia de secuestro, que en tratándose de proceso ejecutivo no se haya realizado el remate del bien, y que el peticionario preste caución para garantizar el pago de costas y la multa a que alude la ley.

3. Empero, sin olvidar que conforme al principio de la carga de la prueba corresponde al incidentante demostrar que en el momento de la diligencia de secuestro tenía la posesión material del bien objeto de la cautela, ha de observarse que dicha posesión, según términos del artículo 762 del C.C., comprende los dos elementos estructurales del fenómeno, corpus et animus. Alude el primero a la detentación material de la cosa (elemento objetivo), y refiere el segundo a la subsecuente tenencia de la cosa para si, vale decir, al hecho de tenerla como dueDo o seDor (elemento subjetivo).

4. Dentro de ésta perspectiva, es el animus el que permite establecer la verdadera diferencia que existe entre la mera tenencia y la posesión, porque para que la primera exista es bastante la detentación material, al paso que la segunda exige de manera incuestionable la concurrencia de estos dos elementos, siendo aquel el preponderante, en el entendido que perteneciendo al fuero interno del individuo, son los hechos los que determinan su existencia, y por ende, la condición de poseedor.

5. Dentro de este marco teórico y con las especies probatorias allegadas por las partes enfrentadas en el incidente la Sala aborda el recurso interpuesto.

5.1. En virtud de que el recurso de apelación está inspirado en el carácter dispositivo que aún campea en el derecho civil nuestro, corresponde al censor seDalar los puntos de disconformidad con la providencia impugnada, razón por la cual ab initio ha de decirse que la revisión que ha de emprender el Superior está limitada a los motivos que aduzca el recurrente.

5.2. No empece que los recurrentes al interponer el recurso de apelación no expresaron los motivos de su disconformidad con el fallo, así como tampoco utilizaron la oportunidad ofrecida al descorrer el traslado para alegar, conducta con la cual privaron a la Sala del conocimiento de los motivos de disconformidad con el auto atacado.

5.3. En la perspectiva de acreditar la posesión material, ejercida en las circunstancias exigidas por la ley a objeto de obtener el levantamiento del secuestro, los incidentantes allegaron variada prueba documental y a ella aunaron los testimonios que en buena parte se recogieron a instancia de las partes.

Así, de la prueba documental, consistente en facturas de servicio telefónico y constancias expedidas por las empresas prestadoras del mismo (fls. 18-117, 121 y 123 cuad. 2 y 51-53 cuad. 1 copias), a nombre de Jaime Hernando Quijano PeDa, así como la suscripción al periódico El Tiempo (fl. 122 Ib.), se extrae, en principio, que el incidentante reside en el inmueble secuestrado, y por consiguiente, mantiene la tenencia del inmueble perseguido, empero, con respecto al tema de la posesión, más exigente en cuanto a los elementos que la componen, en realidad nada aportan, pues a lo sumo indican la detentación de la cosa, pero no el ánimus, materializado en el seDorío que acompasa con la calidad de dueDo.

Ahora, con respecto del certificado de existencia y representación de la sociedad Inversiones y Promociones Diamante Ltda. (fls. 118 y 119 Ib. y 47-50 cuad. 1 copias), tal documento ninguna utilidad presta a la articulación, pues a más de seDalar que el incidentante tenía el 25% del capital social, del restante contenido no se vislumbra el seDorío sobre el inmueble cautelado.

Por su lado, en relación con la prueba testifical, Clara Inés Duque de Quijano (fls. 27 y 28 cuad. 1 copias) y José Manuel Quijano Duque (fls. 28-30 Ib.), la primera esposa del segundo y éste tío del incidentante, quienes conocen de cerca la relación entre padre e hijo, en sus deposiciones expresan que aquel fue llevado junto con su familia a habitar el apartamento en litigio, a partir de la fecha en que se terminó la construcción del edificio.

ADade el testigo Quijano Duque, quien en su condición de gerente y director de la obra estuvo al tanto de la venta de los apartamentos que integran el edificio Clarita, en relación con el apartamento 201, que su hermano ofreció comprarlo, de modo que se convino cubrir el precio con las utilidades reportadas por la Sociedad y la subrogación del crédito adquirido con Davivienda, luego de lo cual se lo entregó a su hijo para que lo ocupara con su familia.

Estos testimonios, importantes al cual más en el propósito de comprobar la forma como los incidentantes detentan el inmueble, conducen a la Sala a la convicción que el ánimus, como elemento subjetivo de la posesión, expresado en la tenencia de la cosa como lo hace su verdadero dueDo, falta en este caso, pues al decir de estos declarantes, aquellos fueron llevados por el ejecutado a fin de apoyar a los Quijano López con la vivienda.

Con respecto de los restantes testigos, llamados a declarar sobre el tema de la posesión, uno a uno, refieren sobre el particular, en resumen, así: Saúl Guayacán Gutiérrez (fls. 31-32 Ib.), dice si más aditamentos conocer al incidentante como el propietario de dicho inmueble; Miltón Guillermo López Angel (fls. 33-35 Ib.), hermano de Martha Lucía López de Quijano, indicó que los incidentantes han mejorado el apartamento bajo el entendido que son sus dueDos; Nelsón Alberto Carrillo Riveros (fls. 35-37 Ib.), afirmó que los Quijano López se trasladaron en el aDo de 1979 al apartamento en razón de que se le adjudicó al cónyuge como producto de las utilidades de Sociedad constructora; y Jairo Mauricio Oviedo PeDa (fls. 38 y 39 Ib.), expresa sin más que aquellos son los verdaderos dueDos.

Entonces, vistos en conjunto estos testimonios, y al lado de estos las declaraciones de parte de María Lucía López Angel (fls. 70-73 Ib.) y Jaime Hernando Quijano PeDa (fls.73-76 Ib.), de ninguna manera ellos persuaden a la Sala de que la solo tenencia, indiscutida por demás, conlleve en el sub lite a su ejercicio con el ánimo de seDor o dueDo, porque tal como lo ha reconocido la jurisprudencia patria, "... la tenencia material de una cosa no basta por sí sola para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ahí que a primera vista, tomando en consideración exclusivamente el comportamiento externo de quien tiene la cosa, puedan confundirse fenómenos de suyo diferentes como son la posesión y la mera tenencia ..." (C.S.J. Sent. 24 jun/80).

5.4. Desde la anterior óptica, de acuerdo a la prueba documental y testifical analizada, fuerza concluir que en el presente caso los incidentantes no ejercían la posesión material del inmueble en el momento del secuestro, porque de un lado, lo habitaban a sabiendas de que se trataba de propiedad ajena, y de otro, con las especies probatorias en cuestión no lograron demostrar la interversión del título de tenedor a poseedor.

6. En estas condiciones, con los argumentos invocados por el A quo y los que la Sala agrega en hogaDo, el auto impugnado debe confirmarse.


En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión,

RESUELVE:

1. Confirmar el auto de 21 de marzo de 2002 proferido por el Juzgado 19 Civil del Circuito de la Ciudad dentro de este proceso.

2. Sin costas en esta instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 42-5 de la Ley 794/02.

NOTIFIQUESE

Auto discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión según Acta No. 19 de 22 de mayo de 2003.

JOSE ELIO FONSECA MELO
Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

LIANA AIDA LIZARAZO VACA
Magistrada.